湖北社会科学

参考文献

[1][英]吉登斯.现代性与自我认同：现代晚期的自我与社会[M].赵旭东，方文，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1998.

[2][德]乌尔里希·贝克.风险社会：新的现代性之路[M].张文杰，何博闻，译.南京：译林出版社，2018.

[3][德]乌尔里希·K.普罗伊斯.风险预防作为国家任务--安全的认知前提[A].刘刚.风险规制：德国的理论和实践[C].北京：法律出版社，2012.

[4][德]尼克拉斯·卢曼.法社会学[M].宾凯，赵春燕，译.上海：上海人民出版社，2013.

[5]彭飞荣.风险与法律的互动：卢曼系统论的视角[M].北京：法律出版社，2018.

[6][英]罗伯特·鲍德温，马丁·凯夫，马丁·洛奇.牛津规制手册[M].宋华琳，等，译.上海：上海三联书店，2017.

[7]Niklas Luhmann.Modern Society Shocked by Its Risks[A].in Research Centre Occasional Paper17 in association with the Department of Sociology[C].University of Hong Kong,1996.

[8]王贵松.风险社会与作为学习过程的法--读贝克的《风险社会》[J].交大法学，2013,(4).

[9]Niklas Luhmann.The Morality of Risk and the Risk of Morality[J].International Review of Sociology Series.1987,(3).

[10]Niklas Luhmann.Technology,environment and social risk:a systems perspective[J].Industrial Crisis Quarterly,1990,(4).

[11][日]森英树.宪法学上的“安全”与“安心”[A].王贵松.宪政与行政法治评论(第5卷)[C].北京：中国人民大学出版社，2011.

[12]王建学.人权和公民权二分法的思想源流与规范演变[J].环球法律评论，2019,(5).

[13]周智博.宪法“国家安全”条款视阈下国家安全情报法律体系建构[J].情报安全，2020,(1).

[14]李开盛，薛力.非传统安全理论：概念、流派与特征[J].国际政治研究，2012,(2).

[15]韩大元.论中国宪法上的国家安全与人权的关系[J].人权，2019,(5).

[16]王旭.论国家在宪法上的风险预防义务[J].法商研究，2019,(5).

[17]王锴，刘犇昊.宪法总纲条款的性质与效力[J].法学论坛，2018,(3).

[18]Niklas Luhmann.Ecological Communication[M].translated by John Bednarz,Chicago:The University of Chicago Press,1989.

[19]Jeffrey K.Gurney.Crash-optimization Algorithms Through the Two Lanes of Ethics and Law[J].Albany Law Review,2015,(79).

[20]宾凯.政治系统与法律系统对于技术风险的决策观察[J].交大法学，2020,(1).

[21]Michael Rempel.System Theory and Power/Knowledge:A Foucauldian Reconstruction of Niklas Luhmann’s Systems Theory[J].International Journal of Sociology and Social Policy,1996,(16).

[22][德]尼可拉斯·鲁曼.社会中的法[M].李君稻，译.台北：五南图书，2009.

[23]泮伟江.宪法的社会学启蒙--论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法[J].华东政法大学学报，2019,(3).

[24]张嘉尹.国家理论--系统理论的观点[J].淡江大学法政学报，1996,(5).

[25]Niklas Luhmann.Risk:A Sociological Theory,translated by Rhodes Barrett[M].New York:Walter de Gruyter,1993.

[26]韩大元.论党必须在宪法和法律范围内活动原则[J].法学评论，2018,(5).

[27][德]迪特尔·格林.宪法视野下的预防问题[A].刘刚.风险规制：德国的理论和实践[C].北京：法律出版社，2012.

[28]郑戈.迈向生命宪制--法律如何回应基因编辑技术应用中的风险[J].法商研究，2019,(2).

[29]张翔.刑法体系的合宪性控制--以“李斯特鸿沟”为视角[J].法学研究，2016,(4).

[30][德]克内尔，纳塞西.卢曼社会系统理论导引[M].鲁贵显，译.台北：巨流图书，1998.

[31][德]莱纳·沃尔夫.风险法的风险[A].陈霄，译.刘刚.风险规制：德国的理论和实践[C].北京：法律出版社，2012.

[32]Niklas Luhmann.Trust and Power[M].translated by Howard Davis,John Raffan and Kathryn Rooney.New York:John Wiley&Sons Ltd,1979.

[33]伍德志.论医患纠纷中的法律与信任[J].法学家，2013,(5).

(1)“一方面，随着福利国家的扩张，政治遭遇了内在固有的限制和矛盾，因而丧失了它所能提供的乌托邦动力。另一方面，在研究、技术和经济的共同作用下，可能的社会变革不断积累。不管制度多么稳定，管辖权多么一成不变，曾经专属于政治领域的塑造权依旧转移到了亚政治领域。……科学实验室和董事会议室取代议会或政党，间接完成了对于未来的塑造。”参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第286-287页。

(2)托依布纳的社会宪治理论揭示了法律系统的此种“补充功能”。在他看来，社会系统的反思是第一性的，法律系统的反思是第二性的。在充分尊重系统自治的基础上，法律系统发挥了针对其他系统的纠偏作用。参见[德]贡塔·托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译出版社2016年版，第120-127页。

(1)贝克通过“医学亚政治”的案例，说明了功能分化这一现代性特征：“在其实践领域，即诊断和治疗方面，医学不仅控制了‘学术创新力量’，同时也变成了‘医学进步’事业的议会和政府。即便是作为‘第三方势力’的法律系统，它在裁决‘医疗事故’时也不得不诉诸由医学建立并监管的规范与事实。从理性的社会建构的角度来看，这种判断最终只能由医学从业者来完成，而不是其他人。”参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第268页。

(2)宪法社会学普遍认为，宪法的一项重要任务就是通过结构耦合的形式保障各种社会子系统的相互协调，维系社会的功能分化。参见[德]马丁·莫洛克：《宪法社会学》，程迈译，中国政法大学出版社2016年版，第43-55页。

(3)从宪法学视角关注风险社会的研究并不充分，仅有李忠夏：《风险社会治理中的宪法功能转型》，载《国家检察官学院学报》2020年第6期，第3-15页；王旭：《论国家在宪法上的风险预防义务》，载《法商研究》2019年第5期，第112-125页；崔磊：《风险社会视野下刑法扩张的宪法态度》，载《中国刑事法杂志》2016年第6期，第36-54页。

(4)就如同“健康/生病”的区分中，“健康”也难以准确定义，而往往需要借助“没有生病”反向推论。参见[德]克内尔、纳塞西：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，巨流图书1998年版，第225页。

(1)以制定决策为例，在诸多选择性中生产决定，会伴随着不同程度的潜在风险，但即便不做决定，也不意味着就此高枕无忧，反而可能会因为缺少及时的决策而衍生风险。See Niklas Luhmann，“Modern Society Shocked by Its Risks”,Research Centre Occasional Paper17 in association with the Department of Sociology,the University of Hong Kong,1996,p.4.

(2)而且“风险/危险”之间也并非不可变更，而是取决于所选择的系统观察角度。例如，地震损害往往被视为“危险”，因为这一事件不取决于决策的正当与否，无法与决策形成因果关联。但是，如果预防性地做出搬离地震易发区域的决策，则可能直接避免后续损失，这就属于“风险”的问题。参见刘涛、蔡道通：《风险的决策与决策的风险：社会系统论下的风险刑法》，载《江海学刊》2019年第4期，第157页。

(1)“依据Scheuner的理论，国家目标条款具有一种动态性特质，指出国家将来必须解决的社会问题；从而对于国家之行为而言，与其说是设定了界限，毋宁谓系指示了一条道路。”参见林明昕：《基本国策之规范效力及其对社会正义之影响》，载《台大法学论丛》2016年第45卷特刊，第1311页。

(1)例如，“由于互联网社会、大数据和人工智能这三者所具有的不确定性和风险特质，可以将之归为风险社会之列。”参见李忠夏：《宪法学的系统论基础：是否以及如何可能》，载《华东政法大学学报》2019年第3期，第32页。

(2)对于风险社会的“去分化”，贝克和卢曼有共同看法。贝克指出：“功能分化的‘法则’遭到了去分化过程（风险冲突与合作、生产的道德化、亚政治的分化）的破坏，失去了效力。”参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第297页。卢曼也认为，不仅风险本身会导致功能社会“去分化”的倾向，而且采取预防措施的行为也可能不当干涉其他社会子系统的自主运作：“首先，要防止损失发生，而不是发生损失后才予以补救。然而，如果认真对待预防问题，就很难与社会分化相适应，因为这需要将大幅度干预手段部署在其他功能领域。”See Niklas Luhmann,Risk:A Sociological Theory,translated by Rhodes Barrett,New York:Walter de Gruyter,1993,p.161.

(3)打破黑箱算法的平等权歧视的解决路径最终还是要回归现实世界中的平权行动，也就是技术背后的主观意志的宪法控制。See Anupam Chander，“The Racist Algorithm”,Michigan Law Review,Vol.115(2017),pp.1023-1045;See Frank Pasquale,The Black Box Society:The Secret Algorithms That Control Money and Information,Cambridge:Harvard University Press,2015.

(1)福柯的权力生产观与卢曼的权力媒介观形成针锋相对的价值立场，但由生产性向媒介性的转变则是现代社会的内在要求。参见张海涛：《功能分化社会的“去分化”？--权力生产性与权力媒介性的理论冲突及其消解》，载《交大法学》2021年第2期，第87-103页。

(2)“推进和保障‘经济繁荣’和‘学术自由’的行为就像是提供了一条滑轨，政治的优先塑造权借此由政治-民主系统滑向了非政治的经济与科技领域。”参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第235页。

(3)正如有学者所证成的，超大规模复杂社会，也是一个超大规模的风险社会。尤其是伴随全国性沟通网络的涌现，尽管催生了经济发展的红利和锻造了各种“规模优势”，但同样带来了风险和挑战。参见泮伟江：《如何理解中国的超大规模性》，载《读书》2018年第8期，第10-11页。

(4)风险从未停止，也从未消失。之所以通过政治决策会暂时地降低风险，是因为借助决策干预，未来风险变得可见并能够在认知范围内进行评估。因而，决策目标本质是一项差异，即“有决策者介入时决策者所偏好的理想状态和没有决策者介入时的自然状态之间的差异”，也就是“更优状态/没有干预”（preferred state/without intervention）的差异。See Niklas Luhmann，“Modern Society Shocked by Its Risks”,Research Centre Occasional Paper17 in association with the Department of Sociology,the University of Hong Kong,1996,p.12.

(1)根据政治社会学的理解，政治系统在“政、治、民”的层面实现了内部的功能分化。“政”是关于议题讨论、人员选择、机会共识和权力建构等面向的准备，在实证法上的制度表现是政党组织。“治”是专业化的科层体系，在实证法上的制度表现包括国会、内阁和行政官僚组织。“民”是输送公共意志的社会大众，是政治权力的来源和基础。就三者的关系而言，“民”是政治系统的动力所在，但“政”是决策意志的具体来源，并引导“治”的工作展开。参见李忠夏：《合宪性审查制度的中国道路与功能展开》，载《法学研究》2019年第6期，第5-6页；黄钲堤：《鲁曼政治系统理论之初探》，载《社会研究学报》第2卷第1期，第45页。

(2)尽管时间的未来面向带来了不确定性，但法律系统仍然表现出反事实性的规范性预期，即当出现未能按照法律规范的预期采取行动时（违法行为），法律必然通过暴力威胁或制裁机制，强行维持其规范性权威，而不会根据事实行为（失望）做出认知性的调整。有关法律的规范性与认知性，可参见余成峰：《法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机》，载《华东政法大学学报》2018年第2期，第5-6页。

(1)王旭从“剩余风险分配”和“作为干预手段的预防”两个方面，对国家的风险预防义务进行了合宪性审查的建构。参见王旭：《论国家在宪法上的风险预防义务》，载《法商研究》2019年第5期，第123-125页。

(2)剩余风险是关于认知错误的可接受性，当标识出某种损害出现的可能性后，出于资源稀缺的考虑，若损害的概率低于标识的可能性门槛，则不再提供保护措施，而选择共同分担未来的潜在危害。这是因为，一方面所存在的损害转变为现实的可能性较低，另一方面是为了诸如科技进步而必须付出相应的代价，换取社会整体更大的利益。参见[德]乌尔里希·K.普罗伊斯：《风险预防作为国家任务--安全的认知前提》，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论和实践》，法律出版社2012年版，第142-143页。

(1)我国《宪法》第33条第2款所规定的是“一般平等权条款”，包含了第4条第1款规定的“民族平等”、第48条规定的“男女平等”这些“特别平等权条款”。至于第34条规定“选举权平等”和第36条第2款规定的“信仰平等”是否也纳入“特别平等权条款”则存在争议。参见陈征：《我国宪法中的平等权》，载《中共中央党校学报》2010年第5期，第88-89页；石文龙：《我国宪法平等条款的文本叙述与制度实现》，载《政治与法律》2016年第6期，第70-71页。

(2)“如果说早期的基本权利是个体防范国家从而保障自由的工具，今天的基本权利则在于调节冲突社会中人与人之间的价值冲突。”基本权利实现了由对抗国家向社会整合的转变，作为制度的基本权利，其重要意义则在于维系社会的功能分化。参见李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期，第15-33页。

(1)系统理论认为，平等权一方面旨在维持各个社会系统根据自身符码进行运作的自主性，保持社会的功能分化，另一方面每一个社会系统都能根据特定标准（经济的、政治的、科技的等）实现对个体“纳入”的筛选，所以个体能否进入不同功能系统之中，是由每个系统所制定的“相同情况相同对待，不同情况不同对待”的偶联性公式所决定的。See Gert Verschraegen，“Systems Theory and the Paradox of Human Rights”,in Luhmann on Law and Politics:Critical Appraisals and Applications,ed.by Michael King and Chris Thornhill,Portland:Hart Publishing,2006,p.119.